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　　《中華人民共和國電子商務(wù)法》已于2019年1月1日實(shí)施，作為主要實(shí)施該法的市場監(jiān)督管理部門，如何加強(qiáng)各地合作，切實(shí)做好電子商務(wù)經(jīng)營者(以下稱“電商”)監(jiān)管工作，是一個(gè)不容忽視，不容小覷的事。

　　2018年12月21日，國家市場監(jiān)督管理總局公布了第2號(hào)令《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》（以下稱“市管總局2號(hào)令”），該規(guī)章第九條和第十條對“電商”違法案件的管轄作了規(guī)定，但僅憑此并不能解決對“電商”監(jiān)管管轄的所有問題，而且還可能變得更為復(fù)雜。

　　雖然此規(guī)定將在三個(gè)月后的2019年4月1日生效，可筆者“多事”，美其名曰“末雨綢繆”，先來個(gè)探討，如有不當(dāng)，敬請批評，歡迎反駁，當(dāng)然也可以拍磚和不屑。

　　筆者認(rèn)為，監(jiān)管管轄與案件管轄具有一致性，也即行政機(jī)關(guān)沒有監(jiān)管權(quán)自然無行政處罰權(quán)，只有依法具有監(jiān)管權(quán)，才有案件管轄權(quán)和行政處罰權(quán)。行政處罰權(quán)是最典型的監(jiān)管權(quán)體現(xiàn)，因而沒有行政處罰權(quán)自然也不存在監(jiān)管權(quán)。

　　原工商總局令第60號(hào)《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》（以下稱“原工商總局60號(hào)令”）第四十一條第一款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)違法行為由發(fā)生違法行為的經(jīng)營者住所所在地縣級(jí)以上工商行政管理部門管轄?！笔泄芸偩?號(hào)令第九條第一款也規(guī)定“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者…的違法行為由其住所地縣級(jí)以上市場監(jiān)督管理部門管轄?！?/p>

　　這就表明，無論按照原工商總局60號(hào)令（2019年4月1日前），還是按照市管總局2號(hào)令（2019年4月1日起），對電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者（以下稱“電商平臺(tái)”）的監(jiān)管，其住所所在地縣級(jí)以上市場監(jiān)督管理部門都具有管轄權(quán)，包括對電商平臺(tái)違法行為的查處，給予其必要的行政處罰。但由此也不能理解為，只有電商平臺(tái)住所所在地的市場監(jiān)督管理部門才有監(jiān)管權(quán)，特定情形下異地市場監(jiān)督管理部門也有監(jiān)管權(quán)，包括對其實(shí)施行政處罰。

　　由于網(wǎng)絡(luò)交易行為具有無法區(qū)分地域的特點(diǎn)，如果按照“違法行為發(fā)生地”的管轄規(guī)定，那么電商平臺(tái)的違法行為，理論上全國縣級(jí)以上市場監(jiān)督管理部門均對其有管轄權(quán)，這也是原工商總局60號(hào)令或者市管總局2號(hào)令為什么要對電商平臺(tái)等管轄作特別規(guī)定的原因。也因?yàn)榇耍?span style="max-width: 100%; box-sizing: border-box; color: #065E95; word-wrap: break-word !important;">對電商平臺(tái)的監(jiān)管權(quán)并不完全“集中”在其住所所在地縣級(jí)以上市場監(jiān)督管理部門，仍然有例外。

　　食藥總局令第27號(hào)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第二十一條第四款規(guī)定“因網(wǎng)絡(luò)食品交易引發(fā)食品安全事故或者其他嚴(yán)重危害后果的，也可以由網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為發(fā)生地或者違法行為結(jié)果地的縣級(jí)以上地方食品藥品監(jiān)督管理部門管轄?！?/p>

　　假設(shè)杭州的一個(gè)消費(fèi)者，通過上海的一個(gè)食品經(jīng)營電商平臺(tái)下單購買了該平臺(tái)內(nèi)南京電商銷售的食品，且在杭州家中吃了該食品發(fā)生食物中毒事件，那么按照上述規(guī)定，杭州的市場監(jiān)管部門對此具有管轄權(quán)。如果經(jīng)調(diào)查，上海平臺(tái)也存在違反食品安全法的行為，那么杭州的市場監(jiān)管部門應(yīng)有權(quán)對上海平臺(tái)實(shí)施行政處罰。

　　需要說明的是，市管總局2號(hào)令第九條第一款的規(guī)定，并不當(dāng)然排除原食藥總局27號(hào)令的上述規(guī)定。同一部門的其他規(guī)章，包括原“三總局”公布的規(guī)章，作出的在特殊情形條件下的案件管轄規(guī)定，即便存在與市管總局2號(hào)令的“差異”，也不屬于規(guī)章之間規(guī)定不一致的情形，不存在同一部門規(guī)章之間規(guī)定沖突的“新法優(yōu)于舊法”“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”原則的適用。道理很簡單，市管總局2號(hào)令未作特定情形下管轄規(guī)定，并不是排斥其他規(guī)章不可以作此規(guī)定。

　　市管總局2號(hào)令第九條第二款規(guī)定“平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者的違法行為由其實(shí)際經(jīng)營地縣級(jí)以上市場監(jiān)督管理部門管轄。電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者住所地縣級(jí)以上市場監(jiān)督管理部門先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報(bào)的，也可以進(jìn)行管轄?！?/span>

　　此規(guī)定已顛覆了自2010年7月以來，原工商總局49號(hào)令《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》第三十六條所確定的，平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者由平臺(tái)經(jīng)營者住所所在地監(jiān)管部門管轄的監(jiān)管體制（2014年1月將49號(hào)令修訂為60號(hào)令，對此未作實(shí)質(zhì)性變動(dòng)，仍然體現(xiàn)在其第四十一條第一款的規(guī)定中，即“對于其中通過第三方交易平臺(tái)開展經(jīng)營活動(dòng)的經(jīng)營者，其違法行為由第三方交易平臺(tái)經(jīng)營者住所所在地縣級(jí)以上工商行政管理部門管轄。…管轄異地違法行為人有困難的，可以將違法行為人的違法情況移交違法行為人所在地縣級(jí)以上工商行政管理部門處理。”）

　　市管總局2號(hào)令雖然改變了原網(wǎng)絡(luò)交易（電子商務(wù)）的監(jiān)管體制，解決了舊體制案件大量外移、相互推諉等問題，但也出現(xiàn)了新的問題。

　　第一，“也可以進(jìn)行管轄”存在認(rèn)識(shí)差異。有人認(rèn)為電商平臺(tái)住所所在地市場監(jiān)管部門先行發(fā)現(xiàn)或者收到投訴、舉報(bào)的，可以管轄，也可以不管轄，具有裁量選擇權(quán)；也有認(rèn)為，所謂“也可以”不是選擇性用語，而是確定性用語，含義是也有管轄權(quán)。之所以不用“應(yīng)當(dāng)”“必須”詞匯，主要是因?yàn)榇斯茌牱请娚唐脚_(tái)住所所在地市場監(jiān)管部門“獨(dú)有”，而是存在“共同管轄”。因而電商平臺(tái)住所所在地市場監(jiān)管部門在“也可以進(jìn)行管轄”的狀態(tài)下，沒有“可以不進(jìn)行管轄”的選擇權(quán)，不得將發(fā)現(xiàn)的案件線索或者接到的投訴舉報(bào)移交給其他有管轄權(quán)的市場監(jiān)管部門。筆者傾向于后者。

　　第二，注冊地址與“實(shí)際經(jīng)營地”不一致。電商擅自改變注冊的經(jīng)營地址，包括不在注冊地經(jīng)營的“失聯(lián)”情形。這類狀況，市場監(jiān)管部門一旦無法聯(lián)系，會(huì)按照規(guī)定將其列入“經(jīng)營異常名錄”。但按照“實(shí)際經(jīng)營地”管轄原則，這類情形會(huì)導(dǎo)致注冊地反而沒有管轄權(quán)的“悖論”，這與傳統(tǒng)意義上的注冊登記管理差距較大。

　　第三，注冊地址與“實(shí)際經(jīng)營地”存在合法分離狀況。按照《市場監(jiān)管總局關(guān)于做好電子商務(wù)經(jīng)營者登記工作的意見》（國市監(jiān)注〔2018〕236號(hào)），“電子商務(wù)經(jīng)營者申請登記為個(gè)體工商戶的，允許其將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所作為經(jīng)營場所進(jìn)行登記?！币蚨@類個(gè)體工商戶沒有線下的“經(jīng)營場所”，也即登記注冊管轄的市場監(jiān)管部門所在地，不能對應(yīng)電商實(shí)際經(jīng)營地是合法正常的。此外，該個(gè)體工商戶經(jīng)營者的“住所”（包括常住地），不屬于實(shí)際經(jīng)營地概念，只是登記管轄確定的個(gè)人住所地而已，盡管“住所”也可能成為實(shí)際經(jīng)營地，但需要證據(jù)證明。換句話說，各地市場監(jiān)管部門在無證據(jù)證明“住所”屬于實(shí)際經(jīng)營地狀況下，不可以推定其“住所”為實(shí)際經(jīng)營地，從而進(jìn)行案件的移交或者移送。

　　第四，同一電商實(shí)際經(jīng)營地可能會(huì)有多處。以商品交易為例，貨源組織地（倉儲(chǔ)地）、發(fā)貨地、退貨地、指令發(fā)出地（電腦終端設(shè)備所在地）都可能成為“實(shí)際經(jīng)營地”。當(dāng)然倉儲(chǔ)地、發(fā)貨地、退貨地等也未必一定是電商的實(shí)際經(jīng)營地，如發(fā)貨地很可能不是電商的經(jīng)營地，而是接受電商指令發(fā)貨的另外經(jīng)營者的生產(chǎn)地或者發(fā)貨地。

　　按照企業(yè)和個(gè)體工商戶登記管理長期以來形成的理念，凡是與經(jīng)營有關(guān)的行為地，都可能成為“實(shí)際經(jīng)營地”，因而這是一個(gè)較為廣泛而復(fù)雜的概念。如果總局對此不作界定，各地認(rèn)定會(huì)產(chǎn)生分歧，甚至大相徑庭的分歧。

　　關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)（大眾媒介）廣告違法案件的管轄規(guī)定，市管總局2號(hào)令第十條幾乎照抄了《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》（原工商總局令第28號(hào)）第八條和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（原工商總局令第87號(hào)）第十八條的內(nèi)容。

　　互聯(lián)網(wǎng)廣告違法案件，包括廣告主和廣告經(jīng)營者的違法行為，“由廣告發(fā)布者所在地市場監(jiān)督管理部門管轄”為原則。但對廣告主和廣告經(jīng)營者違法行為案件的管轄作了兩個(gè)例外：一是發(fā)布者所在地市場監(jiān)督管理部門管轄有困難的，可以移交；二是廣告主或者廣告經(jīng)營者所在地監(jiān)管部門“先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報(bào)的，也可以進(jìn)行管轄”。

　　《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》未提及對“廣告代言人”違法廣告行為如何管轄的問題，照抄的市管總局2號(hào)令自然也不會(huì)提及。其實(shí)既然互聯(lián)網(wǎng)廣告案件的管轄原則已確定，那么“廣告代言人”的違法行為自然也應(yīng)該“由廣告發(fā)布者所在地市場監(jiān)督管理部門管轄”，這是不言而喻的。

　　至于市管總局2號(hào)令第十條第三款“對廣告主自行發(fā)布違法互聯(lián)網(wǎng)廣告的行為實(shí)施行政處罰，由廣告主所在地市場監(jiān)督管理部門管轄?！辈⒎鞘堑谝豢睢坝蓮V告發(fā)布者所在地市場監(jiān)督管理部門管轄”的例外，而是這一原則的延伸或者特定情形。

　　此處的“廣告主”是集廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者于一身的主體，也即自己設(shè)計(jì)、自己發(fā)布為自己的商品做廣告的行為。當(dāng)廣告主為自己的商品做廣告進(jìn)行設(shè)計(jì)制作、發(fā)布，主體定位上仍然是“廣告主”，而不是廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者。但既然是自己發(fā)布，也屬于“廣告發(fā)布者”地位，故此類廣告“由廣告主所在地…部門管轄”仍未脫離“由廣告發(fā)布者所在地…部門管轄”的范圍。

　　關(guān)于“所在地”，按照原工商總局28號(hào)令的執(zhí)行情況看，各地還是趨于一致的，即行為人工商注冊地；沒有注冊的，則為行為人線下“經(jīng)營地”。由此筆者認(rèn)為，不論實(shí)際經(jīng)營地在何方，廣告主或者廣告經(jīng)營者注冊地市場監(jiān)管部門對該主體的違法廣告行為具有管轄權(quán)，反而“實(shí)際經(jīng)營地”監(jiān)管部門不具有管轄權(quán)，這也是特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定適用原則所確定的。

　　非電商平臺(tái)住所所在地的市場監(jiān)管部門，除前述特定情形外，一般情況下不具有對電商平臺(tái)違法行為的案件管轄權(quán)，也無權(quán)對其采取行政措施或者實(shí)施行政處罰。但這并不意味著電商平臺(tái)可以對異地市場監(jiān)管部門置之不理。

　　《電子商務(wù)法》第二十五條規(guī)定“有關(guān)主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定要求電子商務(wù)經(jīng)營者提供有關(guān)電子商務(wù)數(shù)據(jù)信息的，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第十三條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，監(jiān)督檢查部門調(diào)查涉嫌不正當(dāng)競爭行為，可以采取下列措施：“詢問被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人及其他有關(guān)單位、個(gè)人，要求其說明有關(guān)情況或者提供與被調(diào)查行為有關(guān)的其他資料；”市管總局2號(hào)令第二十七條第一款也規(guī)定“辦案人員可以要求當(dāng)事人及其他有關(guān)單位和個(gè)人在一定期限內(nèi)提供證明材料或者與涉嫌違法行為有關(guān)的其他材料，并由材料提供人在有關(guān)材料上簽名或者蓋章?！?/p>

　　筆者認(rèn)為，上述規(guī)定中的“其他有關(guān)單位、個(gè)人”并不限于市場監(jiān)管部門地域管轄區(qū)內(nèi)主體，也包括異地的主體。《電子商務(wù)法》第二十五條“有關(guān)主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定要求…”并未限定“有關(guān)主管部門”范圍，也即不排除異地的“有關(guān)主管部門”，故市場監(jiān)管部門只要為調(diào)查違法行為需要依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，比如按照《反不正當(dāng)競爭法》第十三條賦予的職權(quán)，要求異地電子商務(wù)經(jīng)營者，包括平臺(tái)經(jīng)營者協(xié)助調(diào)查，提供“有關(guān)電子商務(wù)數(shù)據(jù)信息”，并不得拒絕或者拖延。

　　《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》（原食藥總局令第36號(hào)）第二十六條規(guī)定“縣級(jí)以上地方食品藥品監(jiān)督管理部門查處的入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者有嚴(yán)重違法行為的，應(yīng)當(dāng)通知網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺(tái)提供者，要求其立即停止對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)?！卑凑赵乘幙偩至畹?7號(hào)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第二十一條第三款的規(guī)定，入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者違法行為由“入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者所在地或者生產(chǎn)經(jīng)營場所所在地”監(jiān)管部門管轄，故作出“要求其立即停止對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)”協(xié)助執(zhí)行措施的，應(yīng)包括負(fù)責(zé)查處入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者違法行為的異地市場監(jiān)管部門。

　　筆者認(rèn)為，依據(jù)上述法律和規(guī)章的規(guī)定，非電商平臺(tái)住所所在地的市場監(jiān)管部門，可以要求電商平臺(tái)協(xié)助調(diào)查和協(xié)助執(zhí)行。當(dāng)然這種要求協(xié)助的行政行為，不對電商平臺(tái)自身權(quán)利產(chǎn)生剝奪或者限制，不體現(xiàn)監(jiān)管權(quán)力，而只是一種要求電商平臺(tái)履行法律規(guī)定的責(zé)任義務(wù)行政行為。電商平臺(tái)拒絕或者拖延的，異地市場監(jiān)管部門鑒于對其無監(jiān)管管轄權(quán)，因而無權(quán)對其實(shí)施行政制裁，包括采取相應(yīng)強(qiáng)制性行政措施或者作出行政處罰決定。

　　但是，電商平臺(tái)拒絕或者拖延異地市場監(jiān)管部門的協(xié)助調(diào)查或者協(xié)助執(zhí)行要求，仍然會(huì)產(chǎn)生法律后果。電商平臺(tái)的拒絕或者拖延行為一旦被固定成為“呈堂證供”，異地市場監(jiān)管部門可以提請電商平臺(tái)住所所在地市場監(jiān)管部門對電商平臺(tái)的拒絕或者拖延的違法行為實(shí)施行政制裁。

　　電商平臺(tái)住所所在地市場監(jiān)管部門一旦接到異地市場監(jiān)管部門的提請，性質(zhì)上屬于市管總局2號(hào)令第十七條第一款所指的“其他部門移送…的違法行為線索”，應(yīng)當(dāng)按照行政處罰程序辦理，并回復(fù)提請的異地市場監(jiān)管部門。

　　自原工商總局49號(hào)令確定平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者違法行為由平臺(tái)經(jīng)營者住所所在地監(jiān)管部門管轄的監(jiān)管體制以來，造成了各地協(xié)作配合機(jī)制在一定程度上的撕裂。特別是“職業(yè)打假人”的興起，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)交易投訴舉報(bào)量突然變得異常巨大，一個(gè)職業(yè)打假人，可以一次性發(fā)出一百多件投訴舉報(bào)信。這也使平臺(tái)經(jīng)營者住所所在地監(jiān)管部門不堪重負(fù)，僅“移交”就需要花費(fèi)很大人力和物力，深圳、廣州、上海、北京和杭州等地都成為“移交”和“被移交”的重災(zāi)區(qū)。有的“被移交”的監(jiān)管部門甚至義憤填膺，責(zé)問“移交”的監(jiān)管部門，你們什么都不作，就知道“移”！有的甚至拒絕接收“移交”；也有的自設(shè)門檻，要求“移交”的監(jiān)管部門必須滿足一定的證據(jù)要求才予以接收。

　　筆者認(rèn)為，修補(bǔ)或者完善各地市場監(jiān)管部門配合協(xié)作機(jī)制，僅憑市管總局2號(hào)令第四十二條等規(guī)定，還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。筆者的想法是：

　　一是需要強(qiáng)有力的制度保障。電商平臺(tái)，特別是大型、特大型平臺(tái)往往是當(dāng)?shù)氐摹凹{稅大戶”，別說當(dāng)?shù)乜h級(jí)局難以撼動(dòng)電商平臺(tái)，即便更高級(jí)別的監(jiān)管部門也未必奈何的了。說白一點(diǎn)，某種“利益鏈”的存在，是情勢所然，與腐敗、不正當(dāng)?shù)葻o關(guān)。因而依靠弱小的當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門去監(jiān)管電商平臺(tái)，從一開始已經(jīng)注定其無所作為或者不能有大的作為。這就要求，市場監(jiān)管總局要在制度上更進(jìn)一步完善，有必要打破“獨(dú)家”承擔(dān)的局面，因?yàn)椤蔼?dú)家”監(jiān)管的本質(zhì)是違背“雙隨機(jī)”原則的，必須切斷“關(guān)系”鏈，保障公正執(zhí)法。這就需要考慮“多家”監(jiān)管，這有利于電商平臺(tái)的規(guī)范化和合規(guī)性，一雙眼睛盯著，變成多雙眼睛盯著，自然要容易發(fā)現(xiàn)問題，也容易糾正錯(cuò)誤，從而促進(jìn)電商平臺(tái)朝著合規(guī)、合法、健康的方向發(fā)展。

　　二是開展全國各地市場監(jiān)管部門相關(guān)方的結(jié)對簽約等活動(dòng)，形成互利的協(xié)作關(guān)系。比如原先形成的“長三角地區(qū)”的江浙滬工商行政管理機(jī)關(guān)協(xié)作機(jī)制、十五城市工商機(jī)關(guān)協(xié)作論壇等，每年輪流坐莊，進(jìn)行交流，增加了解和信任。

　　總之，案件管轄是否明確，各地之間如何配合協(xié)作，直接關(guān)系到市場監(jiān)督管理部門監(jiān)管電子商務(wù)的效率和作用。知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)以及消費(fèi)者權(quán)益的行政保護(hù)效應(yīng)產(chǎn)生，都離不開市場監(jiān)督管理部門對電子商務(wù)的監(jiān)管效能，也即離不開市場監(jiān)督管理部門的電子商務(wù)監(jiān)管職責(zé)履行。市場監(jiān)管部門監(jiān)管電子商務(wù)任重道遠(yuǎn)！ 

　　2019年1月3日于杭州