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規(guī)則篇
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答 復(fù)
2022 12 26
餐飲單位制作川貝枇杷烤梨
尊敬的執(zhí)法稽查司領(lǐng)導(dǎo)：
貴司2021年8月答復(fù)四川局，餐館制作川貝燉雪梨內(nèi)容為：“首先，搞清楚餐館用的川貝是中藥材還是中藥飲片，如果是中藥飲片，建議按照食品中添加藥品管理；其次，如果是中藥材，請按照《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》【2017】47號的答復(fù)執(zhí)行。”
根據(jù)此回復(fù)，是否可以認(rèn)為，餐飲單位可以依據(jù)《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》第三條使用農(nóng)產(chǎn)品川貝（不是中藥飲片）制作川貝燉雪梨，但是不能宣稱功能主治？？
第二個問題是，如果制售了該食品且宣稱了功能主治，是按照廣告法處置還是食品中添加藥品？
總局答復(fù)
一、我國有制作滋補(bǔ)類餐飲食品的傳統(tǒng)，此類行為使用傳統(tǒng)中藥材，餐飲單位確保其安全性即可。2014年，原國家衛(wèi)生計生委在《關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用〈既是食品又是藥品的物品名單〉之外中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》（國衛(wèi)辦食品函〔2014〕355號）中明確指出：“可用于保健食品的物品名單所列物品中符合《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第七條、第八條規(guī)定的物品以及符合相關(guān)法規(guī)的物品，可以在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用，餐飲服務(wù)單位應(yīng)當(dāng)確保其食用安全性?！?nbsp;
二、《藥品管理法》中中藥材已經(jīng)不在藥品列舉中。這就意味著中藥材不再按照藥品管理，中藥飲片是實(shí)施批號管理的，監(jiān)管和執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)區(qū)分食材的屬性，是藥材還是持證飲片。一般燉湯的估計不是持證飲片。
三、《行政處罰法》第三十三條規(guī)定：違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。
四、處罰法律的選擇由辦案部門根據(jù)實(shí)際情形做出選擇。
以上供你參考。工作中需要有法定價值的答復(fù)，還是走請示程序。
回復(fù)部門：執(zhí)法稽查局
時間：2022-12-26
此 前
答 復(fù)
2021 08 11
我們四川省富順縣現(xiàn)特向您提出咨詢：
餐館加工制作經(jīng)營“川貝蜜糖燉雪梨”的行為如何處？
意見1：餐館的行為違反《食品安全法》第三十八條規(guī)定，符合《食品安全法》第一百二十三條第一款第六項“生產(chǎn)經(jīng)營添加藥品的食品”情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十三條第一款處罰。
意見2：餐館的行為違反《食品安全法》第三十七條的規(guī)定，符合《食品安全法》第一百二十四條第一款第八項“利用新的食品原料生產(chǎn)食品，或者生產(chǎn)食品添加劑新品種，未通過安全性評估”的情形，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款處罰。
意見3：餐館加工制作并經(jīng)營“川貝蜜糖燉雪梨”菜品，其行為并不構(gòu)成違法，應(yīng)當(dāng)對該餐館依法不予處罰。
我們比較贊同第三種意見。理由如下：
第一，川貝雖為非藥食同源中藥材但可用于餐飲。
2014年，原食品藥品監(jiān)管總局對關(guān)于“在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)食品中添加非藥食同源中藥材”的問題函詢了原國家衛(wèi)計委，在《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用〈既是食品又是藥品的物品名單〉之外中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》（國衛(wèi)辦食品函〔2014〕355號）中明確。餐館加工制作“川貝蜜糖燉雪梨”菜品的原料之一“川貝”，采購來源于當(dāng)?shù)剞r(nóng)產(chǎn)品集中交易市場，而并非藥品生產(chǎn)經(jīng)營單位，同時，在原衛(wèi)生部2002年3月11日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)〔2002〕51號）中，雖然未將川貝母（即川貝）列入《既是食品又是藥品的物品名單》，但是已被列入了《可用于保健食品的物品名單》，且不在《保健食品禁用物品名單》之內(nèi)。
第二，非藥食同源中藥材生產(chǎn)經(jīng)營限用發(fā)生變化。
2021年1月8日，在《國家衛(wèi)生健康委關(guān)于修改和廢止〈母嬰保健專項技術(shù)服務(wù)許可及人員資格管理辦法〉等3件部門規(guī)章的決定》（國家衛(wèi)健委令第7號）中，廢止了原衛(wèi)生部1987年10月22日公布的《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》（衛(wèi)防字第57號），讓原衛(wèi)生部政務(wù)公開辦公室于2010年11月9日發(fā)布的《關(guān)于普通食品、保健食品和新資源食品原料有關(guān)問題的說明》失去法定依據(jù)。而在2014年國衛(wèi)辦食品函〔2014〕355號中，明確餐飲服務(wù)單位可以有條件的使用既是食品又是藥品的物品名單之外的中藥材。2015年6月1日，原國家食品藥品監(jiān)管總局辦公廳《關(guān)于對成份有川貝等中藥材的“川貝枇杷湯”定性有關(guān)問題的復(fù)函》（食藥監(jiān)辦法函〔2015〕287號）重點(diǎn)明確三個方面。在這個復(fù)函中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了對用于“普通食品生產(chǎn)”的限制，與“國衛(wèi)辦食品函〔2014〕355號”中“可以在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用，餐飲服務(wù)單位應(yīng)當(dāng)確保其食用安全性”的要求并不相矛盾，“生產(chǎn)”與“餐飲服務(wù)”區(qū)別明顯。
第三“川貝蜜糖燉雪梨”作為傳統(tǒng)食譜在我國早有記載。
食用歷史和飲食習(xí)慣眾所周知，食用比較普遍，未見國家發(fā)布有禁止食用的規(guī)定，也無依據(jù)證明該菜品有毒有害，更沒有食用該菜品后對人體健康造成危害的證據(jù)。川貝及菜品“川貝蜜糖燉雪梨”也不符合《新食品原料安全性審查管理辦法》（衛(wèi)計委令第1號）中“新食品原料”的定義“川貝蜜糖燉雪梨”系加工制作、現(xiàn)制現(xiàn)售的萊品，并非在從事“食品生產(chǎn)”，未違反《食品安全法》第三十七條。
川貝既是中藥材又是食用農(nóng)產(chǎn)品的雙重屬性已被我國公認(rèn)。新修訂的《藥品管理法》第六十條：“城鄉(xiāng)集市貿(mào)易市場可以出售中藥材，國務(wù)院另有規(guī)定的除外。”的規(guī)定，川貝作為中藥材依法可以在我國城鄉(xiāng)集貿(mào)市場銷售。
綜合判斷其并不構(gòu)成違法，對該餐館則依法不應(yīng)給予行政處罰。
當(dāng)否，請總局及時回復(fù)。謝謝！
時間：2021-08-11
附：國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復(fù)函
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